八易其稿、千呼万唤始出来的《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》），已经于9月18正式颁布实施。《实施条例》出台的根本原因，在于《劳动合同法》某些具体条款出现了含义模糊、操作性差的问题，并且对现实中层出不穷的新问题、新情况也缺乏必要的前瞻性

　　《实施条例》进一步细化了《劳动合同法》的一些条款，对社会普遍关注的问题做出了规定，并呈现“六大亮点”。

　　亮点一：扩大了用人单位的外延

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　　但是现实中，与劳动者签订劳动合同的主体还有很多，这些主体签订的劳动合同是不是有效呢？为了保护劳动者的利益，《实施条例》对用人单位的外延作了扩大解释，这适应了保护劳动者的实际需要，也有利于明确用人单位的用工地位：

　　1、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于《劳动合同法》规定的用人单位。

　　2、用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。

　　3、用人单位设立的分支机构，未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托，可以与劳动者订立劳动合同。

　　亮点二：解决了劳动者不签劳动合同的问题

　　劳动合同订立必须依赖用人单位和劳动者共同完成，应当是双方法律行为，书面合同无法达成的责任，既可能是劳动者一方的责任，也可能是用人单位的责任，更可能是双方的共同责任。

　　遗憾的是，我们的《劳动合同法》只强化了用人单位的法律责任，而忽略了劳动者在劳动合同订立中的责任，以至于现实生活中，经常出现这样的疑惑：在一个月宽限期内，劳动合同无法订立到底该如何处理？如果是劳动者不愿意订立合同而继续在用人单位工作，那该怎么办呢？继续留用劳动者，将面临法律的惩罚；如果不留用劳动者，那么该怎样结束劳动关系呢？面对这种两难境地，《实施条例》有效地解决了这个问题：

　　1、一个月宽限期内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

　　2、超过一个月不满一年，其间，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依法支付经济补偿。

　　3、满一年后仍未订立书面劳动合同的，在自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日期间，用人单位需要承担两倍工资的责任；一年满之后，需要签订书面的无固定期限劳动合同。

　　亮点三：对“工龄清零”的做法进行了间接回答

　　劳动者在用人单位的工作年限对劳动者的利益保护至关重要，这不仅关乎劳动者主要要求签订无固定期限劳动合同的权利，还直接关系到合同终止、解除时经济补偿金、赔偿金数额的大小。前一阶段闹得沸沸扬扬的“工龄清零”的风潮，实际上就是改变“工作年限”的做法，变相抹煞劳动者以前的劳动积累。为此，《实施条例》规定：

　　1、劳动者“非因本人原因”从原用人单位“被安排”到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。这样在华为制度安排下的7000人的“辞职门”事件，似乎就有了定论：工龄不能这样被“清零”。之所以笔者用“似乎”这一模糊的表述，关键在于“非本人原因”和“被安排”到底给如何解释，立法和实践上都还有一个依法认定的过程，仍然充满诸多变数。

　　2、原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。这样，华为“辞职门”中所谓的几十亿元的经济补偿，从法律上仍可以被认定为有效。

　　3、《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

　　亮点四：明确了经济补偿金与两倍赔偿金的关系《劳动合同法》规定，用人单位依法解除、终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿，同时规定用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金。

　　对经济补偿与赔偿金的关系，有两种观点：一、重叠适用，即在支付了相当于经济补偿两倍的赔偿金后，用人单位还应当再向员工支付经济补偿；二、替代适用，即已经支付赔偿金的，不应当再支付经济补偿。

　　为此，《实施条例》明确规定：用人单位违反《劳动合同法》的规定，解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。笔者以为，重叠适用会扭曲经济补偿金的市场价格，而替代适用的办法可以尽量避免劳动者为追求高额补偿缠诉的问题，也可以对用人单位施以惩戒。

　　亮点五：经济补偿金的计算基数有了明确说法

　　经济补偿金的计算基数是“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。这里关键是“工资”应该包含那些内容。实践中，有按照“基本工资”计算的，也有按照“岗位工资”计算的，还有按照所有收入打包为七折计算的。

　　面对这种混乱现象，《实施条例》给出这样的解释：

　　1、工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。此项表述关键在于“货币性收入”。换句话说，只要是花钱的，都可算工资。

　　2、平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。

　　3、劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

　　亮点六：到达“法定退休年龄”仍可以终止

　　《劳动合同法》在划定劳动合同法定终止条件的时候，抛弃了《劳动法》到达退休年龄可以依法终止的提法，而是采取了新的表述“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。

　　这种新的表述实际上和我国社会保险制度的现实严重脱节，由此引发了两个重大社会问题：一是，有些劳动者不愿意退休，于是不配合办理社保退休手续，以至于造成没有“享受基本养老保险待遇”的事实，这样用人单位就不能采取法定终止的办法；二是，社会保障存在城乡差别、地域差别，很多劳动者并没有获得或达到领取基本养老保险待遇的资格，是不是这些劳动者就可以一直在用人单位干下去？这会造成新的就业歧视。

　　为此，《实施条例》对《劳动合同法》的表述进行了变相纠正，重新规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。此条相对于《劳动合同法》，表面上看是相互冲突的，按照立法法应当认定为无效，但是实质上，《劳动合同法》还授权了“法律、行政法规规定的其他情形”，《实施条例》属于国务院的行政法规，有权作出新的规定，应当说还是符合立法法的。

　　尽管《实施条例》有上述“六大亮点”，但是笔者以为这部《实施条例》仍存在很多不足。敬请关注下期文章：《劳动合同法实施条例》的八大不足。